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Ecco come riportare ai sensi del Decreto Legislativo n. 50/2016 Codice dei contratti un'attività nell'ambito dei lavori e dei servizi

Il Decreto Legislativo n. 50/2016, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici (di seguito il “Codice”), contiene una serie di disposizioni che costituiscono, nel loro insieme, l'insieme della normativa di riferimento per i servizi di manutenzione degli immobili.

Per procedere alla corretta classificazione del contratto occorre, in primo luogo, fare riferimento alla disciplina dei contratti misti di cui all'art. 28 del Codice. Secondo la norma sopra richiamata, se il contratto prevede lo svolgimento di attività miste comprendenti lavori, servizi o forniture, l'oggetto principale è determinato sulla base del valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture (1). In linea con il criterio sostanziale di derivazione comunitaria, Direttiva 2014/24/UE, la citata disposizione prevede inoltre che se l'oggetto principale dell'appalto sono i servizi e le opere, ancorché di valore economico superiore al 50%, assumono una carattere meramente accessorio, il contratto sarà inquadrato come contratto di servizi.

Il Codice all'art. 3, lettera ll) definisce gli appalti pubblici di lavori (2):

"Contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto: 1) l'esecuzione di lavori relativi ad una delle attività elencate nell'allegato I; 2) l'esecuzione o progettazione esecutiva ed esecuzione di un'opera; 3) la realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore che eserciti un'influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell'opera”.

L'arte. 3, lettera ss) definisce i contratti di servizio pubblico, a differenza di quanto stabilito dal D.lgs. n. 163/2016 che elencava tutte le attività appartenenti alla categoria dei servizi, in via residuale ovvero “contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi ad oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll ".

Il servizio di manutenzione è sempre disciplinato rispettivamente dall'art. 3 Codice alla lettera oo-quater (manutenzione ordinaria) e oo-quinquies (manutenzione straordinaria). La manutenzione ordinaria comprende "le opere di riparazione, ristrutturazione e sostituzione necessarie per eliminare il deterioramento dei manufatti e delle relative pertinenze, al fine di preservare lo stato e la fruibilità di tutti i componenti, impianti e opere connesse, mantenendoli in condizioni di valido funzionamento e sicurezza senza ciò determinando un cambiamento di consistenza, salvaguardando il valore del bene e la sua funzionalità”. La manutenzione straordinaria riguarda invece “le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire le parti strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguare i componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle normative vigenti e al fine di porre rimedio al notevole degrado dovuto alla perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di migliorarne le caratteristiche prestazionali, strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonché aumentare il valore del bene e la sua funzionalità”.

Abbiamo appena visto che l'art. 3 del Codice individua in via residuale i contratti di servizio pubblico; o tutti quelli diversi da quelli indicati nell'Allegato I del Codice, all'art. 3 comma 2 lettera II n.1. Elencando le attività indicate nell'allegato I, si può comprendere quali attività sono considerate appartenenti alla categoria dei lavori e, per esclusione, quali sono considerate attività appartenenti alla categoria dei servizi. Le attività in questione sono le seguenti. Edilizia: nuova costruzione, restauro e riparazione di giunti; preparazione del cantiere; demolizione di edifici, movimento terra: demolizione di edifici e altre strutture, sgombero di cantieri, movimento terra (scavo, riempimento, livellamento e raschiatura di cantieri, scavo di trincee, rimozione di roccia, sabbiatura ecc.; preparazione del sito per l'estrazione di minerali ; rimozione di sterri e altri lavori di preparazione e preparazione di terreni e siti minerari, drenaggio di cantieri, drenaggio di terreni agricoli e forestali; perforazione e perforazione: perforazione e perforazione di indagini per costruzioni edilizie, nonché per indagini geofisiche, geologiche e simili; completare o parziale costruzione di edifici; ingegneria civile; lavori di costruzione generale di edifici e opere di ingegneria civile: opere edili o edili di qualsiasi genere, costruzione di opere di ingegneria civile, ponti, viadotti, gallerie e sottopassi, condutture, linee elettriche e di comunicazione urbane, opere au siliari, montaggio e posa in opera di opere prefabbricate; si pos es in opera di coperture e costruzioni di ossature di tetti di edifici: costruzione di tetti, copertura di tetti, lavori di impermeabbilità; costruzione di autostrade, strade, aeroporti e impianti sportivi; realizzazione di opere idrauliche: corsi d'acqua, opere portuali e fluviali, porticcioli per imbarcazioni, dighe e sbarramenti, opere di drenaggio e opere sotterranee; altre opere edili speciali: opere edili e di ingegneria civile da parte di imprese specializzate in un aspetto comune a vari tipi di costruzione, che richiedono competenze o attrezzature speciali, opere di fondazione, compresa la progettazione; la perforazione, costruzione e scavo di pozzi d'acqua; la posa d'opera di strutture metalliche non fabbricate in proprio; la piegatura di strutture metalliche; posandolo in opera di mattoni e pietre; montaggio e smontaggio di ponteggi e piattaforme di lavoro compreso il loro noleggio; la costruzione di camini e forni industriali; l'installazione di servizi in un edificio; installazione di impianti elettrici: installazione di cavi e raccordi elettrici, impianti di telecomunicazione, impianti di riscaldamento elettrico, antenne per uso privato, impianti di allarme antincendio, impianti di antifurto, ascensori e scale mobili, linee di discesa dei parafulmini; lavori di isolamento; installazione, in edifici o altre opere edili, di materiali isolanti per l'isolamento termico, acustico o antivibrante; installazione di impianti idrosanitari: installazione, negli edifici o in altre opere edili, di impianti idrosanitari, raccordi gas, impianti e canalizzazioni di riscaldamento, ventilazione, refrigerazione o condizionamento, impianti antincendio; altri lavori di installazione: impianti di illuminazione e segnaletica stradali, ferroviari, aeroportuali e portuali, accessori e attrezzature non classificati altrove; lavori di finitura e completamento degli edifici; intonacatura: intonacatura e stuccatura interna ed esterna di edifici o altre opere edili, compresa l'installazione dei relativi materiali di stuccatura; installazione di infissi in legno e metallo: installazione di porte, finestre, serramenti, cucine su misura, scale e mobili per negozi e simili, in legno o altro materiale, completamento di interni come soffitti, rivestimenti murali in legno, pareti mobili , eccetera; rivestimento di pavimenti e pareti: posa, applicazione o installazione in edifici o altre opere edili di piastrelle in ceramica, cemento o pietra, rivestimenti in parquet e legno, rivestimenti in gomma o plastica, rivestimenti in marmo o granito o ardesia per pavimenti o pareti, carta da parati; tinteggiatura e posa in opera del vetro: verniciatura interna ed esterna di edifici, verniciatura di strutture di ingegneria civile, installazione di vetrate e specchi; altri lavori di completamento edilizio: installazione di piscine private, pulizia a vapore, sabbiatura di pareti esterne di edifici, altri lavori di completamento e finitura di edifici non classificati altrove; noleggio di macchinari e attrezzature per la costruzione o la demolizione.

Un altro aspetto che differenzia i due ordini è la frequenza del servizio svolto nel tempo. Ne consegue che per i servizi «la continuità e la periodicità del servizio nel tempo concorrono normalmente alla determinazione di un corrispettivo espresso in termini di corrispettivo periodico, sulla base di una stima presuntiva legata al costo organizzativo ed orario della manodopera richiesta per l'esecuzione del servizio»; per i lavori, consistenti nell'esecuzione puntuale di determinate opere, è previsto un computo metrico - preventivo dei lavori da eseguire (vedi delibera AVCP 14 febbraio 2008, n. 7).

Il TAR di Bari, con sentenza n. 1105 del 27 luglio 2018, ci dice che spetta alla stazione appaltante valutare il corretto adempimento dei due distinti obblighi, qualora l'impresa partecipante abbia un'organizzazione diversa in relazione alle specifiche tipologie di intervento da svolgere, ai lavoratori fornito. , ai contratti in essere, con particolare riferimento alla tipologia del servizio.

Nel caso di specie vi è un'evidente eterogeneità (e quindi non si tratta di servizi analoghi al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di cui all'articolo 83 del Codice dei contratti, ndr) tra la gestione di un contratto finalizzato a specifici, servizi a richiesta e spesso urgenti, tali da consentire la continuità dell'assistenza all'utenza con riferimento ad una struttura nosocomiale (oggetto del procedimento in oggetto relativo al “servizio” triennale di manutenzione ordinaria edilizia degli immobili), da un lato , e "opere" straordinarie dall'altro .

La giurisprudenza evidenzia che un ulteriore aspetto che differenzia le opere e i servizi è la manutenzione, da sempre oggetto di un'intensa attività interpretativa. Le linee guida ANAC 2015 per l'affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili ci dicono che il servizio di manutenzione degli immobili comprende molteplici servizi tra cui la prestazione di servizi in senso proprio (ad esempio il coordinamento degli interventi, l'esercizio e la gestione degli impianti) e altre attività qualificabili come lavori (ad esempio, riparazioni o sostituzioni di impianti).

Sul punto l'ANAC, con la delibera n. 72/2007, ha chiarito che “… la manutenzione del verde pubblico rientra nell'ambito dei servizi e non in quello delle opere, qualora l'attività non comporti una modificazione della realtà fisica con l'uso, la movimentazione e l'installazione di ulteriori e materiali sostitutivi non incoerenti sul piano strutturale e funzionale (quid novi): ad esempio, mondatura, rasatura, irrigazione, concimazione, posa in opera, pulitura, trattamenti vari, scrostatura, sgombero di scarpate non configurano l'opera ma i servizi».

Il Consiglio Amministrativo di Giustizia della Regione Sicilia, nel 2008, ha invece fornito un'utile definizione: "la manutenzione deve essere ricondotta alla qualificazione delle opere ogniqualvolta l'applicazione dell'opera dell'appaltatore comporti una modificazione essenziale della realtà fisica, con l'uso, manipolazione e posa in opera di materiali aggiuntivi e sostitutivi non incoerenti sul piano strutturale e funzionale, mentre il contratto di manutenzione (...) deve ritenersi che assume natura di appalto di servizi e non di opere, quando comporta una prestazione continua e positiva da effettuarsi con l'assiduo e periodico intervento di personale specializzato, al fine di garantire al cliente il normale funzionamento del servizio”.

Anche in questo caso la giurisprudenza ha osservato come il concetto di manutenzione rientri nell'ambito dei lavori pubblici se l'attività dell'appaltatore comporta un'azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che ne prevede l'uso, la manipolazione e la messa in opera di materiali aggiuntivi e sostitutivi non incoerenti sul piano strutturale e funzionale (vedi pareri precontenziosi del PVCP del 13 giugno 2008, n. 184, del 21 maggio 2008, n. 151, del 3 ottobre 2007, n. 55). Viceversa, se tali azioni non comportano una modifica essenziale/significativa dello stato fisico del bene, l'attività si configura come prestazione di servizi. Possiamo quindi affermare che le attività di manutenzione ordinaria rientrano nell'ambito dei servizi mentre le attività di manutenzione straordinaria rientrano nell'ambito delle opere. L'orientamento è confermato anche dal Reg. CGA. Sic, 4 luglio 2008, n. 585, «la manutenzione deve essere ricondotta alla qualificazione delle opere ogni qualvolta l'applicazione dell'opera dell'appaltatore comporti un'attività essenziale di modificazione della realtà fisica, con l'uso, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi che non siano incoerenti sul piano strutturale e funzionale, mentre il contratto concernente la manutenzione degli impianti deve ritenersi che esso assuma natura di appalto di servizi e non di opere, quando si tratta di una prestazione continua e positiva da eseguirsi con l'assidua e periodica intervento di personale specializzato, al fine di garantire al cliente il normale funzionamento del servizio”.

Per quanto riguarda invece gli interventi di manutenzione degli edifici ordinari, tra gli interventi di recupero del patrimonio edilizio esistente, vanno considerati interventi di manutenzione ordinaria quelli consistenti in riparazioni, rinnovo e sostituzione delle finiture degli edifici e, inoltre, quelli necessari integrare o mantenere i sistemi tecnologici esistenti (Sezione IV del Consiglio di Stato, 30/08/2018, n. 5097).

ANAC con Delibera n. 7 del 28 aprile 2015 rileva che "... Il servizio di manutenzione degli immobili, in pratica, comprende molteplici servizi, ivi compresa la prestazione di servizi in senso proprio (ad esempio, il coordinamento degli interventi, la gestione e degli impianti) e altre attività che, nei limiti che verranno di seguito specificati, sono qualificabili come lavori (ad esempio, riparazioni o sostituzioni di impianti) (...) In concreto, si può quindi affermare che, se l'obiettivo della stazione appaltante è la gestione e la manutenzione dell'immobile per un certo periodo di tempo e tra gli interventi previsti sono previsti anche lavori, al fine esclusivo, tuttavia, di mantenere efficiente l'edificio e/o gli impianti in esso presenti, l'attività funzionalmente prevalente sarà essere quello del servizio; viceversa, se l'obiettivo della stazione appaltante è quello di effettuare uno o più puntuali e definiti interventi di manutenzione, ristrutturazione e/o riparazione, come, ad esempio, la ristrutturazione mento di una facciata, la tinteggiatura di pareti interne o la sostituzione/riparazione di un determinato impianto, l'oggetto sarà l'esecuzione dei lavori”.

Un altro chiarimento, molto più recente, è stato fornito anche dall'ANAC che, nel parere precontenzioso n. 756 del 5 settembre 2018, indica quanto segue: “La distinzione, nell'ambito della manutenzione, tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stata oggetto di un'intensa attività interpretativa che ha portato l'Autorità, unitamente alla giurisprudenza, a osservare come il concetto di "manutenzione" rientri nell'ambito dei lavori pubblici se l'attività dell'appaltatore comporta un'azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che comporta l'uso, la manipolazione e l'installazione di ulteriori e materiali sostitutivi non incoerenti sul piano strutturale e funzionale (pareri precontenziosi 13 giugno 2008, n.184, del 21 maggio 2008, n.151, del 3 ottobre 2007, n.55; Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 2518 e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 537). modifica essenziale / significativa n dello stato fisico del bene, l'attività si configura come prestazione di servizi”.

La distinzione, nell'ambito della manutenzione, tra servizi (di manutenzione) e lavori (di manutenzione) è stata oggetto di un'intensa attività interpretativa che ha portato l'Autorità, unitamente alla giurisprudenza, ad osservare come la nozione di "manutenzione" rientri in nell'ambito dei lavori pubblici se l'attività dell'appaltatore comporta un'azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che comporta l'uso, la manipolazione e l'installazione di materiali sostitutivi aggiuntivi e non incoerenti sul piano strutturale e funzionale (v. pareri precontenziosi 13 giugno 2008, n. 184, del 21 maggio 2008, n. 151, del 3 ottobre 2007, n. 55 e vd Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 2518 e Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 537). Viceversa, se tali azioni non comportano una modifica essenziale/significativa dello stato fisico del bene, l'attività si configura come prestazione di servizi (3).

A seguito della risposta alla richiesta di parere precontenzioso presentata dall'ANCE Napoli, per un servizio di gestione e manutenzione degli edifici dell'Università degli Studi di Napoli, l'ANAC ha affrontato il problema della qualificazione degli operatori economici che concorrono in un contratto misto con delibera n. 756 del 5 settembre 2018. Per la soluzione della controversia, l'ANAC riparte dalla delibera n. 7 del 28 aprile 2015, ricordando che "nell'ambito dei lavori pubblici se l'attività dell'appaltatore comporta un'azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica (c.d. quid novi) che prevede l'uso, la manipolazione e l''installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non incoerenti sul piano strutturale e funzionale. Viceversa, se tali azioni non comportano una modificazione essenziale/significativa dello stato fisico del bene, l'attività si configura come prestazione di servizi”. La tipologia dei requisiti da richiedere deve essere valutata con riferimento alle attività oggetto del contratto.

La giurisprudenza (4) condivide anche l'orientamento espresso dall'Autorità, sostenendo che l'operatore economico che concorre all'affidamento di un appalto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità per ogni singola prestazione di lavori, servizi, forniture previste nell'appalto . . La massima espressa dal Consiglio di Stato (sezione V, sentenza 11 giugno 2018, n. 3613) afferma che «la ratio della disciplina imperativa richiamata in relazione alla qualificazione necessaria per l'esecuzione dei lavori pubblici (...) risiede nella necessità di garantire le competenze produttive e le competenze tecniche e professionali (...)”. Nei contratti misti, quindi, l'appaltatore è tenuto, senza alcuna possibilità di sanare la carenza, ad avere una doppia professionalità, sia per i lavori che per i servizi, che concorrono a comporre l'affidamento (5).

A cura del Dott. Filippo Spagnoli Assessore Montirone Assessore Anci Lombardia

(1) TAR Lombardia, sez. IV, Milano, 10/06/2016/, n. 1171.

(2) Delibera n. 755 del 5 settembre 2018 dell'ANAC, definizione del MEF, il contratto di servizio ha lo scopo di affidare “la manutenzione intesa come mantenimento della funzionalità dell'impianto/fabbricato/edificio e del suo valore, in un'ottica globale di gestione e manutenzione che viene effettuata attraverso un insieme coordinato di attività periodiche e ripetitive (...) applicando logiche di manutenzione preventiva e/o predittiva”.

(4) Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1680; Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2001, n. 2518 e del Consiglio di Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537).

(5) TAR Toscana, sez. I, 30 gennaio 2018, n. 146.